친생부인기간의 기산점의 의미 - 독일의 이른바 ‘의심의 계기’ 요건에 관한 논의를 중심으로 -

Abstract

독일 연방헌법재판소는 친족법상 법률관계에 영향을 미치지 않고 친자 간의 혈연의 존부라는 사실만 확인하기 위한 법적 절차를 두지 않은 것은 위헌적 입법부작위라는 취지의 결정을 하였고 이를 계기로 혈연검사에 대한 동의청구권의 근거규정인 독일민법 §1598a가 신설되기에 이르렀는데, 위 결정의 이유에는 부자 간의 혈연의 부존재를 의심하게 된 계기가 된 사정에 대한 설득력 있는 주장. 입증을 친생부인의 소의 요건으로서 요구하고 있는 독일 연방대법원의 판례 법리에 대한 승인도 포함되어 있다. 이러한 법리에 관한 독일 연방대법원 판례의 핵심적인 논거는 친생부인 기간의 기산점을 ‘부성에 반하는 사정을 알게 된 날’만을 기준으로 규정하는 입법방식을 채택한 이상, 의심의 계기 요건을 두지 않으면 표현부는 자신이 부성에 반하는 사정을 알게 된 날을 임의로 지정하여 주장함으로써 사실상 친생부인 기간의 제한을 무의미하게 만들 우려가 있기 때문에, 이러한 남소를 제한하기 위한 별도의 제한요건이 필요하다는 것이다. 이러한 판례에 대해서 독일에서는 찬반양론이 대립해 왔으나 연방헌법재판소는 연방최고재판소의 판례법리를 승인하면서 그 대신 혈연존부 사실을 확인할 수 있는 법적 절차를 둘 것을 명한 것이다. 우리 민법도 2005년 개정에 의하여 독일과 마찬가지로 절대기간 없는 상대기간, 즉 ‘친생부인 사유를 안 날’만을 기산점으로 하는 친생부인 기간을 규정하는 방식을 채택함으로써 독일과 같은 문제가 생길 수 있게 되었다. 즉 표현부가 친생부인의 소 제기일로부터 역산하여 2년 이내인 임의의 날을 지정하여 이 날 친생부인 사유를 알게 되었다고 주장하면서 친생부인의 소를 제기할 수 있게 된 것이다. 이러한 경우에 결국 ‘의심의 계기’에 대한 객관적 입증책임을 누구에게 귀속시키는지가 문제되는데, 만약 이것을 제소기간에 관한 것이라고 본다면 소송법의 일반원칙에 따라 본안전 항변사항으로 파악하여야 한다. 그러나 표현부의 주관적 인식 시점을 피고 측에서 입증한다는 것은 사실상 불가능하기 때문에 이러한 일반원칙을 관철시킨다면 상당기간 유지된 법적 부자관계의 존속을 보호한다는 친생부인의 소의 제소기간 제한의 취지는 사실상 무의미하게 되어 버린다. 반면 이러한 입증책임을 표현부에게 귀속시키려면 이를 청구의 유리성을 구성하는 것으로 파악하여야 하고 이렇게 본다면 독일에서 전개된 찬반양론과 이를 해결하기 위하여 전개된 독일 연방헌법재판소 결정에 포함된 쟁점들이 거의 그대로 문제로 떠오르게 된다. 그러나 친생부인의 소의 기간제한의 기능과 실익을 유지하려면 우리나라에서도 판례로써 ‘의심의 계기’의 입증책임을 원고에게 지울 수밖에 없을 것이다. 따라서 독일과 마찬가지로 이로 인하여 발생하는, 혈연에 반하는 친자관계 해소라는 표현부의 인격권으로부터 도출되는 이익에 대한 과도한 제한이라는 문제를 해결하기 위하여 사실로서의 혈연의 존부를 확인하는 법적 절차를 도입할 필요가 있을 것이다.