자녀인도의 강제집행과 실무 -일본 민사집행법 개정으로부터의 시사-

Abstract

우리 법상 민사사건에서 권리의 종국적 실현은 원칙적으로 민사소송절차를 거쳐 집행권원을 얻고 강제집행절차를 밟아 이루어진다. 물론 그 인용 심판이 확정되기 전이라도 민사집행법상 가압류와 가처분과 같은 보전처분이 가능하고, 가사사건의 경우에는 가사소송법상 사전처분이나 가처분을 통해 그 권리의 잠정적 보전이 가능하다. 그러나 이러한 보전처분이나 사전처분은 잠정처분에 불과하고 처분의 집행 역시 권리의 종국적 실현을 가져오는 것이 아니다. 따라서 통상 실질적인 권리의 보전은 민사집행법상의 강제집행에 의해 이루어진다고 할 수 있다. 그런데 가사사건의 경우에는 민사소송의 성격이 있는 다류 가사소송사건을 제외하면 원칙적으로 집행력이 없고, 그 분쟁이 사적 관계로 얽혀 있어 매우 복잡하고 민감한 측면이 있어 조정이나 심판 등에 의한 해결에 긴 시간이 소요된다. 또한, 심판이 확정된 후에도 그 집행에 있어서 가사사건의 특성상 사실상 집행이 어렵거나 적합하지 않은 경우도 많다. 이 경우 심판 대상이 아동, 즉 ‘미성년 자녀’라는 점 때문이다. 사실 우리 법상 자녀인도심판 및 집행과 관련한 논의는 대체로 ‘유아’인도심판에 한정되어 논의되어 왔기 때문에 유아인도심판을 집행권원으로 하여 민사집행법상 강제집행을 하는 경우(가사소송법 제41조) 유체동산인도심판의 예에 따라 집행이 이루어져 왔다. 그러나 자녀인도의 문제는 ‘유아’에만 한정되는 것이 아니고, 게다가 비교적 의사능력이 없는 유아의 경우라고 하더라도 통상의 물건을 대상으로 하는 집행과 달리 아동복리 관점에서 특히 세심한 주의가 필요하다. 그러나 현행 민사집행법은 아동 대상의 집행방법에 관해 별도의 명문 규정을 두고 있지 않기 때문에, 이 문제는 온전히 해석이나 실무에 맡겨져 있다. 그런데 현재 학설이나 실무에서도 이 문제에 관해서는 정합한 법리가 구축되어 있다고 보기도 어렵고 그 타당성을 담보하기 어려운 것이 현실이다. 다만, 최근 우리나라는 「국제아동탈취의 민사적 측면에 관한 헤이그 협약｣에 가입하면서 협약 적용 관점에서 그 집행이 문제 되기 시작했지만, 아직 우리나라에서는 아동대상의 집행에 관한 종합적 담론을 찾아보기 어렵다. 이에 대해 일본의 경우에는 협약의 이행법률인 헤이그조약실시법에서 아동을 대상으로 하는 인도심판과 집행의 문제를 총망라하는 규정을 창설한 것을 계기로 최근 국내 민사집행법을 개정하였다. 이로써 일본은 아동인도집행에 관한 국제사건과 국내사건 처리의 절차적 정합성을 도모하고 국내외 규율 체계를 명확히 함으로써 국내・외를 망라한 아동집행 법제를 구축하였다. 이에 본고는 자녀인도심판의 강제집행과 관련하여, 최근 개정된 일본 민사집행법의 내용을 소개・분석하고, 이를 토대로 우리 법상 가사사건의 집행실무의 문제점과 그 시사점에 대해서 검토하였다.

In family-related cases, the nature of the dispute is complex and sensitive because most of the parties and interested parties are people with intimate relationships such as spouses, parents, their children, and relatives. Therefore, it takes a long time to mediate or judge such a dispute. In addition, after a judgment is confirmed, the execution needs to be carried out as quickly as possible to stabilize family relations, but in fact, the ultimate resolution is often delayed due to the ethical and emotional problems of the parties. In particular, the issue of compulsory execution of return of child is a very difficult issue in that, unlike execution targeting objects, it is not only execution targeting humans, but also child welfare must be considered in all processes. Since Korea recently joined the Hague International Child Abduction Convention, the issue of enforcement of the order to return the child was raised when the Korean Family Court ruled that the child who had been taken over to Korea should be returned to habitual residence. Korea enacted the International Child Abduction Act to implement this Convention, which does not provide any special provisions for the enforcement of the return of children. Therefore, the enforcement of return orders of child is governed by Korean domestic law, that is, the Civil Execution Act. However, There are no specific regulations on compulsory execution of return of child in current Korean domestic laws including Civil Execution Act. But, there is a guideline from the Supreme Court on the compulsory execution of surrendering custody of child, which stipulates that it is in accordance with the provisions of compulsory execution against movables. In addition, the guideline stipulates that execution cannot be performed when a child has a mental capacity and expresses a willingness to refuse execution. This guidelines apply equally to domestic child return cases and international cases under the Hague Convention. However, this guideline is not suitable for the enforcement of return cases for children, and above all, it is different from international child return cases based on the Hague Convention and domestic cases, surrendering custody of child. In other words, based on the special nature of the return case for children and the difference between international and domestic cases, it needs to be clearly and concretely regulated at the level of laws and regulations, not guidelines. This paper mainly examines the problems of domestic law regulations and theories on compulsory execution of surrendering custody of child. Regarding this issue, Japan recently revised the Civil Execution Act to enforce domestic child return cases. At the same time, the Hague Convention implementation law was also revised to comprehensively reorganize the rules for children. This paper analyzed in detail the compulsory enforcement regulations of child return under Japan's revised Civil Execution Act and reviewed the implications for the revision of Korean laws.