抗告訴訟에 있어서 國家機關의 原告適格 - 특히 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결의 평석을 겸하여 -

Abstract

최근 대법원은 항고소송에 있어서 ‘국가기관’의 당사자능력 및 원고적격을 인정하고 있다. 학설 중에도 국가(국가기관)와 지방자치단체의 원고적격을 인정해야 한다는 주장이 부각되고 있다. 그러나 법률의 규정이 없는 한 항고소송에 있어서 ‘국가기관’의 당사자능력은 인정될 수 없다. 국가기관의 원고적격은 특히 국가기관(특히 국립대)이 지방자치단체의 처분에 대해 다툴 수 있는지 여부와 관련하여 논의되고 있다. 그러나 공법상 법률관계가 존재하는 한 ‘당사자소송’을 고려할 수 있다. 한편, 대법원 2011두1214 판결에서 국가기관의 원고적격을 인정하고 있으나, 원고가 자신의 권리침해와 관련하여 ‘자연인’으로 볼 수 있다는 점을 간과해서는 아니 된다. 독일에서는 기관의 관리자 내지 책임자가 예외적으로 자연인으로서 개인의 권리를 주장하는 경우에 당사자능력을 가질 수 있다. 또한 ‘국가’는 다른 국가기관을 상대로 취소소송을 제기할 수 없다. 이는 국가가 자기 자신에 대한 소송을 제기하는 것이기 때문에 그 자체가 모순이기 때문이다. 독일에서는 이를 ‘내부기관소송’으로 다루고 있으나, 이를 다투는 적합한 소송유형은 일반이행의 소 또는 일반 확인의 소라고 보는 것이 독일의 통설이다. 취소소송이나 의무이행소송은 원칙적으로 지방자치법상의 기관쟁송에 적합하지 않다. 이와 관련하여 우리 행정소송법상 기관소송은 매우 제한적인데, 기관소송 법정주의는 동일한 행정주체 내부의 기관소송이 허용될 수 있도록 개정되어야 한다.