방어권과 기본권보호의무: 보호의무사안의 방어권적 재구성에 관한 논의를 중심으로

Abstract

본 논문은 ‘방어권과 보호의무가 일반적으로 양립될 수 있는가, 방어권이 더 이상 수행하지 못하는 기능을 보호의무가 수행하는가, 왜 방어권이다차원적 법률관계의 몇몇 사안에서 아무런 적용을 받지 못하는가’ 이러한의문을 토대로 하여 보호의무 사안을 방어권적 기능으로 포섭하려는 논증을 소개하고 검토하였다. 이러한 견해에 따르면, 다른 시민들의 행위를 근간으로 갈등이 발생하는다차원적 법률관계에서도 기본권제한개념은 규범적인 국가의 자유제한만을 의미하는데, 이것은 반드시 기본권주체의 침해 행위에 대한 규율과 결부된다. 이처럼 삼각관계적 상황에서 기본권주체들의 이익을 조정하기 위해 국가의 규율이 이루어지고, 그 결과 항상 기본권제한을 통해서 규정되어야 한다는 것이 방어권적 기능의 확장을 주장하는 견해의 단초가 된다. 국가-가해자-피해자의 삼각관계에서 피해자의 기본권적 방어차원의 강화는 사인의 기본권침해적 행위가 국가에 귀속되도록 함으로써 이루어질수 있다. 이를 위해 유형별로 국가의 인가유보 사안, 국가의 지원, 수인의무 사안 등이 제시되었으나 많은 비판을 받았고, 이러한 비판을 고려하여불가역적 손해가 발생하는 예방적 보호, 절차가 위법하게 이루어진 인가의경우, 다른 기본권주체의 위법한 행위에 대한 보호로 제한된 영역에서 보호의무의 방어권적 재구성을 시도한다.