과소보호금지원칙에 관한 소고

Abstract

이 논문은 기본권적 보호청구권과 방어권 사이의 갈등이 기본권 영역에 있어서 이러한 갈등을 해결해야 하는 입법자의 형성의 자유의 영역에 어떻게 영향을 미치는지에 관한 연구이다. 기본권은 국가에 대한 방어권일 뿐 아니라 기본권적으로 보호되어야 하는 법익을 제3자의 위법한 위해로부터 적극적으로 보장해야 할 국가의 의무를 부여한다. 따라서 기본권은 보호의무로서 그 기능에 있어서 기본권적으로 보호되어야 하는 법익에 대한 직접적인 국가의 제한을 금지할 뿐 아니라, 나아가 이러한 법익을 보호하고 촉진시키고 제3자의 위법한 위해로부터 기본권주체를 보호하도록 국가에 명령하고 있다. 국가의 보호의무에 대한 중요한 핵심쟁점은 ‘과소보호금지의 원칙’이다. 국가의 보호의무 수행에 대한 모든 도그마틱 정립에 관한 노력은 헌법적으로 제공된 최소기준을 정의하는 것이다. 과소보호금지의 원칙은 국가의 보호조치의 최소한을 결정하기 위한 기준이다. 따라서 과소보호금지의 원칙은 헌법적으로 요구되는 국가의 기본권보호의 최소수준을 위한 것이고, 따라서 입법에 있어서 이미 존재하는 과잉금지를 위해서 입법적인 결정가능성의 두 번째 ‘한계’가 제시된다. 이러한 한계 내에 입법자에게 많거나 적은 범위의 형성의 자유가 열려 있다. 입법자에 의해서 존중되어야 하고 헌법적으로 통제가능한 기본권의 최소내용을 위한 규범적 단초는 헌법 제37조 제2항의 본질내용침해금지이다. 이에 의하여 어떠한 경우에도 기본권은 그 본질적 내용이 침해되어서는 안 된다는 것이 보장된다. 기본권보호를 보장하여야 하는 입법자에게 이러한 의무가 있고, 이 보호의무는 기본권의 본질적 내용에 속한다. 따라서 기본권적으로 보호되는 최소수준을 하회하는 경우에는 헌법 제37조 제2항을 위반한 것이며, 기본권보호의무를 위반한 것이다.