이른바 통치행위(정치문제)에 대한 헌법재판

Abstract

실질적 법치주의가 지배하는 헌법국가에서 모든 국가작용은 법의 구속을 받으므로 고도의 정치성을 띠는 최고국가기관의 행위라고 해서 법의 구속에서 벗어난다고 일반적으로 말할 수는 없다. 따라서 사법심사에서 배제되는 행위라는 의미에서의 이른바 통치행위는 인정할 수 없다. 국가작용에 대해 헌법재판소에 심판청구가 행해졌을 경우 심판대상에 적용할 법적 기준이 있다면 헌법재판소는 그에 대해 재판해야 한다. 그런데 이른바 통치행위라고 지칭되는 것들 중에서 그에 대해 사법심사를 할 법적 기준이 없는 것들이 있을 수 있다. 심사대상에 대해 적용할 법적 기준이 존재하지 않는다면 헌법재판소로서는 심사할 수 없으므로 이러한 경우는 사법판단적격이 없는 경우에 해당한다. 사법판단적격이 없는 것으로서 논의되는 미국에서의 정치문제법리는 미국에서조차 많은 비판을 받고 있고, 미연방대법원이 일관성있는 태도를 보이고 있는 것도 아니기에 우리가 수용하는 것은 적절하지 않다. 결국 법적 기준이 존재한다면 헌법재판소는 심판대상에 대해 심판을 하여야 하며, 법적 기준이 존재하지 않는다면 심판대상은 사법판단적격이 없는 것이므로 헌법재판소는 각하결정을 내려야 할 것이다. 이른바 통치행위와 관련하여 주장되는 사법부자제설은 도대체 헌법재판소가 무엇을 어떻게 하라는 것인지에 대해 아무것도 말하는 것이 없다. 그저 고도의 정치성을 띤 특정한 경우에는 자제하라는 것인데, 이처럼 불분명하고 자의적인 지침으로써 헌법재판을 수행할 수는 없다. 사법부자제를 거론하는 미국과 독일의 판례들은 일관된 모습을 보이지 못하고 있으며, 우리 헌법재판소도 사법부자제와 관련하여 자의적이라고 할 수 있는 태도를 보이고 있다. 이처럼 애매모호한 사법부자제 명령보다는 헌법재판이 수행하는 사법기능의 기능적 한계에 따라 결정여부를 정하는 것이 타당하다. 기능적 한계라는 것이 절대적으로 명확하게 제시될 수 있는 것은 아니지만, 각 문제집단과 사례군에 대하여 기능에 맞게 단계화된 통제의 척도와 통제의 관점을 개발함으로써 일반적이며 명확한 헌법재판의 기능적 한계가 밝혀질 수 있을 것이다. 헌법재판소가 이른바 통치행위에 대해 내린 몇 가지 주요 결정들 중, 첫째, 긴급재정명령등위헌확인사건에 관하여는 이른바 통치행위에 대해 사법심사를 긍정한 점에서 그 가치를 인정할 수 있고, 둘째, 일반사병이라크파병위헌확인사건에 관하여는 사법심사를 일부는 행하고 일부는 행하지 않았는데 사법부자제를 거론한 것은 실망스러운 일이며, 셋째, 신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인사건에 관하여는 존재하지도 않는 이른바 관습헌법을 창출하고 순수한 정치적 문제인 수도이전 여부에 대해 헌법재판소가 결정을 내림으로써 기능적 한계를 위반한 사건으로서 두고 두고 비판받을 사건이며, 넷째, 국회의원과국회의장등간의권한쟁의사건(소위 미디어법사건)에 관하여는 권한침해확인을 하면서도 무효확인청구를 기각함으로써 헌법재판소가 스스로 권위를 실추시킨 사건이라고 할 것이다.