기본권 경합에 관한 새로운 판례동향 - 독일 연방헌법재판소 결정례의 분석을 중심으로 -

Abstract

기본권 경합이란 일정한 공권력작용에 의해서 어느 기본권주체의 여러 기본권영역이 동시에 침해를 받았거나, 동일한 기본권주체가 국가권력에 대해서 동시에 여러 기본권의 효력을 주장하는 경우에 헌법이 그들 기본권의 제한가능성과 제한정도를 각각 다르게 정하고 있다면 어느 기본권의 효력을 얼마만큼 인정할 것인가의 문제와 관련된 것이다. 결국, 기본권 경합의 문제는 법률유보의 유무에 따라 기본권에 대한 제한가능성이 기본권마다 다르다는 것을 전제로 해서 구성된 이론이다. 따라서 헌법 제37조 제2항에서 일반적 법률유보조항을 두고 있는 우리나라의 헌법구조 하에서는 개별적 법률유보조항을 두고 있는 독일의 이론들을 그대로 따를 수 없다. 본 논문에서는 이러한 측면에 착안하여 독일 연방헌법재판소가 새롭게 모색하고 있는 기본권 경합의 해결을 위한 방안으로서의 강화효력에 대하여 소개하고 이론적 분석을 시도하고자 한다. 아직 이론적 정립이 되어 있지 않았기 때문에 1999년 Caroline von Monaco 판결과 2002년 무슬림 도축판결 등과 같은 관련 판례를 정리하고 분석하는데 초점을 맞추었다. 연방헌법재판소가 기본권경합을 해결하기 위해 시도하고 있는 방식은 ‘기본권의 강화’로 특징지워질 수 있다. 기본권의 강화효력은 최소한 두 기본권을 위한 관계를 제시하고 있는 사안에서 언급되는데, 그럼에도 불구하고 우선 한 기본권만, 즉 ‘강화된 기본권’만 1차적 심사기준으로서 고려된다. 연방헌법재판소는 먼저 이 기본권으로부터 보호되는 생활영역(보호영역)과 제한에 대한 요구조건 및 기준이 되는 한계를 도출해 낸다. 우선적으로 고려되지 않는 기본권은 그대로 둔 채, ‘근본적인 가치결정’으로 축소되었다가 그 다음의 기본권 심사단계인 적합성의 단계에서 1차적 심사기준이었던 기본권을 보충하는 것이다. 이러한 방법으로 1차적 기본권 제한의 정당화에 대한 요구가 더 엄격해지고, 궁극적으로는 기본권이 강화되도록 하는 것이다. 모든 기본권 경합 사안에서 강화효력을 적용하기는 어렵겠지만, 적어도 Caroline von Monaco 판결이나 장애인 리프트 판결과 같이 혼인과 가족구성원에 대한 보호를 한층 강화시킬 수 있는 형태로의 도입은 가능할 것으로 생각된다.