國家賠償訴訟과 先決問題 -특히 構成要件的 效力, 旣判力 그리고 違法槪念을 중심으로-

Abstract

本稿는 우리 국가배상소송에 있어서 ‘先決問題’를 다루고 있다. 즉 민사법원이 공법적 성질을 가지는 선결문제(예컨대 행정처분의 위법성)에 대해 결정할 권한이 있는지가 문제된다. 이러한 경우에 민사법원이 원칙적으로 행정처분의 무효 여부만 심사할 수 있다는 것이 다수견해이다. 행정처분이 위법한 경우에 민사법원은 관할권을 가진 법원에 의해 취소될 때까지 그 행정처분을 주어진 것으로 받아들여야 한다. 이는 소위 “構成要件的 效力”과 관련이 있다. 하지만 국가배상법 제2조 제1항의 손해배상청구의 경우에는 예외적으로 행정처분의 위법 여부가 심사될 수 있다. 이와 관련하여 행정소송의 판단이 후소인 국가배상소송에 대해 구속력을 미칠 수 있는지가 여전히 다투어지고 있다. 이 문제는 실질적 확정력(기판력)과 관련하여 학설 및 판례에서 논란이 되고 있다. 이 경우 중요한 것은 취소소송의 訴訟物이다. 비록 계쟁 행정행위의 위법성을 소송물로 보는 견해가 다수설이나, 주관소송인 항고소송의 특성을 고려하여 위법처분에 의해 권리가 침해되었다는 원고의 법적 주장을 소송물로 보는 것이 타당하다. 이러한 논의의 핵심에는 ‘위법’개념이 있다. 국가배상소송의 위법개념은 취소소송의 위법개념과 일치하는 것으로 보아야 한다. 따라서 동일한 소송당사자들은 행정행위가 위법하여 취소된 경우에 국가배상소송에서 그 행정행위의 위법성 여부를 다투어서는 안 된다. 특히 국가배상소송의 직무행위에는 행정행위 외에 부작위, 사실행위 등도 포함된다. 이 경우에 민사법원은 행정작용의 위법을 행정법원과 달리 심사할 수 있다. 그 밖에 국가배상소송에서 위법과 책임의 관계가 문제된다. 우리 국가배상법은 대위책임이 아니라 자기책임에 근거하고 있다고 본다. 따라서 법원은 유책, 특히 과실을 유연하게 해석할 필요가 있다.