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明確性原則의 判斷基準과 司法審査의 限界Entscheidungsmaßstab des Bestimmtheitsgebots und Grenzen der gerichtlichen Kontrolle

Other Titles
Entscheidungsmaßstab des Bestimmtheitsgebots und Grenzen der gerichtlichen Kontrolle
Authors
정남철
Issue Date
Sep-2008
Publisher
법조협회
Keywords
Bestimmtheitsgebot; normative Ermächtigungslehre; Beurteilungsspielraum; Planungsermess; Wesentlichkeitstheorie; 명확성원칙; 규범적 수권이론; 판단여지; 계획재량; 본질사항유보설
Citation
법조, v.57, no.9, pp.109 - 136
Journal Title
법조
Volume
57
Number
9
Start Page
109
End Page
136
URI
https://scholarworks.sookmyung.ac.kr/handle/2020.sw.sookmyung/7838
ISSN
1598-4729
Abstract
헌법재판소는 구 택지개발촉진법 위헌소원사건(2006헌바91 사건)에서 명확성원칙의 위배여부를 판단하면서, 행정의 독자적 판단권을 전제하고 소위 규범적 수권이론을 적용하고 있다. 즉 권력분립원칙, 행정의 공익실현성 등을 근거로 행정부에 대한 입법자의 규범적 수권 내지 재량을 인정하고 있다. 특히 헌법재판소는 ‘계획재량’의 개념과 행정계획의 특수성을 처음으로 인정하고 있다. 행정의 독자적 판단영역을 지탱하는 세 기둥으로 행정재량(법효과재량), 판단여지 및 계획재량이 있으며, 복잡다기한 현대행정의 특성 및 권력분립원리에 비추어 전문성·기술성을 가진 이러한 독자영역에 대한 좌표설정이 필요하다. 특히 명확성원칙은 법률유보원칙(특히 본질사항유보설)과 밀접한 관련을 가지며, 기본권 침해와 관련된 경우에는 더욱 엄격히 적용된다. 특히 헌법 제75조는 법률의 명확성원칙이 행정입법에 투영된 특별규정이다. 그러나 구체성과 명확성의 정도는 일률적으로 정할 수 없고, 헌법재판소의 입장과 같이 개별상황 및 규율내용에 따라 해석을 달리해야 한다. 독일에서는 명확성원칙의 심사기준으로 자기결정의 공식, 프로그램공식 및 예견가능성의 공식 등이 소개되고 있으나, 우리 판례에는 대체로 예견가능성의 공식이 적용되고 있다. 헌법상 포괄적 권리구제 내지 사법적 권리구제의 보장이 행정의 독자성을 부인하는 논거로 사용될 수는 없다. 또한 행정의 독자성 인정이 전면적 사법심사의 배제도 아님을 주의해야 한다. 특히 규범적 수권이론에 의하면 입법자는 스스로 행정에게 예외적으로 사법심사가 제한되는 평가특권 내지 판단여지를 인정할 수 있는지 여부를 결정해야 한다. 대법원은 이미 오래 전에 계획재량의 법리를 인정하였나, 울산도시계획시설결정 취소소송(2003두5426 사건)에서 형량하자론에 관한 법리적 오류를 시정하여 새로운 전환기를 맞이하고 있다. 그러나 대법원은 판단여지이론에 대해서는 여전히 소극적이다. 그 배경에는 재량에 관한 사법적 통제를 규정하고 있는 행정소송법 제27조의 규정이 중요한 역할을 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 독일에서는 판단여지와 행정재량에 대한 사법적 통제밀도가 다르다는 점을 인정하고 있으며, 행정과 사법의 긴장관계 속에서 판례이론의 점진적인 발전을 통해 판단여지이론을 탄생시켰다. 그러한 의미에서 헌법재판소 2006헌바91사건의 의미는 매우 크다고 생각된다. 서로 다른 성질을 가지는 대상을 동일한 심사기준으로 판단하는 것은 아직도 사법적 심사기준의 미숙을 반증하는 것이다. 이미 다수의 학설이 판단여지이론을 긍정 내지 소개하고 있음을 볼 때, 법원의 진취적 결정이 요구된다. 나아가 계획재량에 관한 판례이론의 새로운 도약을 위해서는 구체적인 실체적 위법성기준을 개발해야 한다. 사법심사기준의 다양화·세분화는 사법부의 수준을 가늠하는 중요한 요소이며, 헌법재판소는 그 중요한 단초를 제공하였다.
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Chung, Nam Chul
법과대학 (법학부)
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