ScholarWorks@숙명여자대학교

초록

가족법질서에 있어서는 개인에 의한 임의의 합의를 폭넓게 인정하는 것에 대해서는 헌법상 약자보호의 원리나 제도보장의 이유로 부정적인 사고방식이 뿌리 깊게 자리 잡고 있어, 종래 당사자자치가 국제가족법질서의 원칙으로 수용되는 것에는 부정적인 경향이 있었다. 따라서 부부재산제 또는 사자의 재산의 관리와 같은 재산 혹은 순수하게 금전적인 문제에 있어서조차, 입법자 및 법원은 매우 제한된 범위에서만 당사자에 대해서 준거법을 선택하는 것을 인정하는 경향이 있었던 것이다. 그러나 오늘날에는 당사자자치와 관련된 범위에서, 재산법과 가족법분야의 엄격한 구별이라는 사고는 변화하기 시작하고 있다. 이에 따라 이전에 비해, 국제가족법 전 분야에 걸쳐 원칙적으로 당사자자치의 도입을 정당화하기 위한 근거들이 제시되고 있고 입법례 및 실무상으로도 수용의 경향이 나타나고 있다. 따라서 본 연구는 국제가족법 분야에서 당사자자치의 수용 또는 확대 현상의 근저에 존재하는 당사자자치의 인정 근거에 대해서 고찰하고 연구하는 것을 목적으로 한다. 이에 따라 본고는 첫째, 당사자자치가 폭넓게 인정되고 있는 계약상의 인정 근거에 관해 간단히 검토한다. 둘째, 국제가족법, 특히 국제이혼과 관련해서 이러한 계약상의 인정근거가 타당할 것인지에 대해서 그 상위를 비교・검토한다. 셋째, 현행 우리 입법상 당사자자치의 원칙의 수용 가능성 및 그 근거에 대해서 고찰한다. 이 경우, 우리법과 비교하여 외국의 입법례를 각 쟁점별로 비교・검토한다. 예컨대, 부부재산제에 대해서는 이미 제한적 당사자자치의 입장이 여러 나라의 국제사법에 도입되어 있고, 또한 상속에 대해서도 헤이그상속준거법조약에 의해서 선도되고, 주관적 연결을 본칙으로 하면서, 또한 객관적 연결을 보칙으로 하는 규칙이 여러 나라의 국내입법에 영향을 주고 있다. 그 이외에도 네덜란드법이 이혼에 대해서 또한 스페인법이 이혼의 일반적 효력에 대해서 명문을 두고 제한적 당사자자치의 입장을 도입하고 있다. 또한 최근에 독일 국제사법 규정에서도 당사자자치의 새로운 경향을 엿볼 수 있는데, 본 연구에서는 이러한 논의에 대해서 충분히 검토한다. 넷째, 최근 국제가족법 분야의 입법을 주도적으로 선도하고 있는 것은 헤이그국제사법회의의 각 협약이나 유럽연합의 다양한 형식의 제정입법들이라고 할 수 있다. 즉, 관련 헤이그 협약 및 유럽연합의 로마III제안, 이혼 및 법적 별거에 관한 준거법의 영역에 있어서의 선행통합의 실시에 관한 이사회규칙(로마III규칙) 등은 주목 할 연구대상이다. 이는 국제가족법영역에 있어서의 당사자자치의 원칙의 의의와 적용 가능성을 가늠할 수 있는 좋은 사례라고 살 수 있다. 따라서 이에 관해서 독립된 장으로 상세한 연구를 행한다. 마지막으로, 당사자자치의 국제가족법에의 수용근거와 비교법적인 검토를 바탕으로 우리법에의 시사점을 도출한다.

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