ScholarWorks@숙명여자대학교

초록

당해 사건에서는 특히 부작위위법확인소송에 있어서 제소기간, 주문형식 및 부작위의 위법판단기준 등이 문제되고 있다. 판례는 부작위의 요건 중 ‘신청권’은 법률상의 신청권 외에 조리상의 신청권을 인정하고 있다. 그러나 조리상의 신청권은 대단히 모호한 개념이며 이를 근거로 법률상 의무위반을 인정하는 것은 타당하지 않다. 또한 신청권은 종종 판례에서 원고적격의 문제로 다루어지기도 한다. 신청권은 특정한 처분을 발급할 것을 구하는 공권이며, 이에 상응하는 법률상의 의무 위반 여부는 본안에서 다루는 것이 타당하다. 따라서 공권으로서 신청권은 적어도 법령에 직접적인 근거를 가져야 한다. 외국의 입법례에서 보는 바와 같이 부작위를 다투는 쟁송은 대체로 행정청의 재량행위에 해당하는 경우가 적지 않으나, 당해 사건에서는 이러한 점이 간과되어 있다. 부작위위법확인소송은 의무이행소송과 구별되어야 하며, 특정한 처분의 발급을 구하는 이행소송이 아니다. 부작위위법확인소송은 부작위상태가 지속되는 한 원칙적으로 제소기간의 제한이 없다. 그러나 우리 행정소송법에는 전심절차를 거칠 경우 부작위위법확인소송이라도 취소소송의 제소기간에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 입법정책적인 관점에서 이러한 제소기간은 재고될 필요가 있다. 우리와 같이 부작위위법확인소송을 두고 있는 일본의 행정사건소송법에는 이러한 준용규정을 두고 있지 않음을 주목할 필요가 있다. 다만, 향후 행정소송법의 개정을 통해 의무이행소송이 도입되는 경우 부작위에 대한 의무이행소송의 경우에도 제소기간을 설정해야 하는지에 대해서는 깊이 있는 논의가 필요하다. 독일에서는 제소기간에 관한 규정을 명문화하기보다 법원이 개별 사건의 특성을 고려하여 실효의 법리를 적용하고 있는데, 우리의 경우에도 이러한 유연한 제도운용을 참고할 필요가 있다.

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