ScholarWorks@숙명여자대학교

초록

강화효력은 연방헌법재판소 판결에 의해서 이미 오래전부터 확립되어 왔다. 그러나 도축판결과 같은 최신 결정은 학계에서 많은 비판을 받아왔다. 왜냐하면 이 사안들과 결부된 부담의 누적이 기본권 이론적으로 많은 어려움을 발생시켰기 때문에 두 개 또는 다수의 기본권의 동시적용에 관한 논쟁이 끊이지 않는 것이다. 기본권 경합을 피하기 위한 방안으로서 한편으로는 사안해체의 가능성, 구성요건해석과 경합이론, 다른 한편으로는 협의의 비례성에서 약간의 불확실한 사례들로 제한될 수 있는 부수적 현상과 관련시켜 해결방안을 찾고자 노력하였다. 그러나 상이하게 형성된 기본권한계에 의해 이 방안들은 그렇게 큰 실효를 거두지 못하였다. 다수의 기본권을 동시 적용함으로 인해 발생하는 부담의 누적은 다양하게 요구되는 기본권적 관련 침해에 대한 상상적 경합문제를 발생시킨다. 위헌성을 근거지우기 위해 기본권들 중 하나가 충분했더라면 판결을 그 기본권에만 의지하여 결정하기에 충분했겠지만, 하나의 기본권 제한만으로는 침해 조치의 위헌성을 논증하기가 어려운 경우에 강화효력에 의한 기본권들 사이의 상승효과를 통하여 누적된 부담에 대한 총합적 판단을 함으로써 기본권제한적 조치의 위헌성을 이끌어 낼 수 있다. 그곳이 바로 강화효력이 심사되어야 하는 곳이다.

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