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초록

헌법재판소는 종래 4차례 합헌결정을 하였던 간통죄에 대하여 위헌결정을 선고하였다. 이 에 대하여는 ‘7(위헌) : 2(합헌)’으로 위헌결정이 선고된 것으로 되어 있으나, 구체적으로 살 펴보면 위헌의견은 모두 세 가지로 나뉘어 있고, 위헌의견의 하나로 설시되어 있는 김이수 재판관의 의견과 강일원 재판관의 의견이 실제 위헌의견이라고 볼 수 있는지 의문이 있다. 즉 김이수 재판관의 의견은 모든 간통⋅상간행위자를 처벌하는 것이 위헌이라는 취지일 뿐, 혼인관계가 정상적으로 유지되고 있어 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담하고 있는 자의 간통행위 및 배우자 있는 자의 상간행위의 경우는 처벌대상으로 함이 타당하고 따라서 간통 죄 조항 전체가 위헌이라는 것은 아니라는 취지이고, 강일원 재판관의 의견도 간통⋅상간행 위를 징역형 외에 그보다 경한 다른 형벌을 선택적으로 부과할 수 있도록 개정함과 동시에 소극적 소추요건인 종용과 유서 개념을 명확히 할 경우에는 간통죄 규정이 헌법에 위반되지 않는다는 것이므로 이 역시 간통죄 규정 자체가 위헌이라는 것은 아니라는 취지라는 점에서 이들 의견을 모두 전부위헌의견으로 판단한 것은 타당한 판단이라고 볼 수 없다. 헌법재판소 는 간통죄에 대하여 헌법불합치결정 혹은 일부위헌결정을 선고하였어야 한다고 생각한다.

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