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초록

경합범중 여죄에 대하여만 형을 선고하고, 선고된 그 형을 제38조의 예에 의하여 집행하도록 규정하고 있던 제39조가 최근에 개정되었다. 개정형법의 규정태도는 스위스형법과 같은 추가형(Zusatzstrafe)의 선고방법을 도입한 것이다. 추가형의 선고방법은 競合犯中 判決을 받지 아니한 罪가 있는 때에 그 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 判決確定前에 犯한 罪에 대하여만 부가적으로 형을 선고하는 것이다. 즉 경합범중 여죄에 선고되는 추가형은 그 여죄에만 해당하는 독자적인 형이 아니라 이미 선고된 전과의 형과 결합하여 즉, 전과와 여죄를 동시에 판결할 때 선고되었어야 하였을 전체형(Gesamtstrafe)의 일부를 이루는 것이다. 그러나 개정형법에 의하면, 경합범에 대하여 수개의 판결이 있는 경우에 전과의 형과 여죄의 형을 병과하여 집행해야 하는지, 제38조 경합범의 (일반적) 처벌례에 의하여 집행해야 하는지가 실무상으로 문제될 수 있다. 또 추가형을 선고하는 경우에도 그 여죄에 정한 법정형의 하한보다 더 경하게 처벌할 수 있는지가 문제될 수 있다. 나아가 제39조제1항 단서의 감경은 법률상의 감경을 의미하는 것인지, 양형과정에서의 감경을 의미하는 것인지도 문제될 수 있다. 이 문제는 특히, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하지 않았다는 주장을 어떤 사유의 상고이유로 파악할 것인가라는 소송법상의 문제와도 관련이 있다. 여기서는 형법 제39조의 개정취지 및 동조 제1항 본문과 단서의 의미와 관계, 나아가 ‘동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여’의 의미에 착안하여 위와 같은 개정형법 제39조 적용상의 문제를 검토하였다.

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