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초록

대상판결에는 입주계약 내지 변경계약의 취소를 행정처분으로 판단하고 있지만, 공법계약의 취소로 이해해야 한다. 판례에서 설시한 행정처분 판단기준은 불명확하며, 행정처분의 범위를 무리하게 확대하는 것은 다른 소송유형 및 헌법소원 등과 충돌할 우려가 있다. 피고 X공단은 법인격을 가지며, 본래 행정주체의 지위를 가진다. 따라서 피고는 공법계약의 주체가 될 수 있다. 입주계약 또는 변경계약은 공법계약의 성질을 가지며, 그 취소도 공법계약과 관련하여 논의하여야 한다. 입주계약 내지 변경계약의 취소를 행정처분으로 이해하는 것은 관권국가적(官權國家的)인 발상이다. 대상판결의 핵심은 공법계약의 취소가 허용되는지 여부에 있다. 이에 대해 학설이 대립하고 있지만, 공법계약의 취소는 법원의 판결에 의한 쟁송취소나 행정청에 의한 직권취소와는 구별되어야 한다. 독일의 입법례에서 시사하는 바와 같이, 민법에서 규정하고 있는 법률행위의 취소에 관한 규정이 유추적용될 수 있다. 기망이나 허위사실 등에 의한 공법계약은 취소될 수 있고, 이에 의해 공법계약은 무효로 판단되어야 한다. 행정처분을 무리하게 해석하는 것은 행정법학의 근간이 되는 행정작용론의 발전을 저해할 수 있다. 또한 입법적으로 불충분하거나 흠결이 있다고 하여 법률의 규정을 넘어서는 해석을 해석하는 것은 권력분립원리의 관점에서 매우 위험하다. 이러한 해석론적 문제 외에 현대행정의 특징과 행정작용의 다양성 등에 비추어 행정계약을 행정절차법에 도입하는 노력을 경주해야 한다.

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