ScholarWorks@숙명여자대학교

초록

판례는 동일인에게 속하던 대지와 건물이 법률행위에 의하여 서로 다른 사람에게 귀속될 경우에 지상권이 성립하는 것이 관습법이라고 선언해 왔고 이러한 판례의 태도에 대해서 그러한 내용의 관습이 없는데도 판례가 함부로 관습법을 인정한 것이라는 부정적인 평가가 지배적이었다. 그러나 이러한 지배적 견해에는 관습의 존부 자체와, 건물철거를 방지하려면 지상권이 필요한지의 여부에 대한 분석을 제대로 하지 않았다는 문제가 있다.관습조사보고서 등의 사료의 내용과 민법 제정 과정에 나타난 입법자의 의사, 민법 제정 직후에 발간된 교과서와 논문 등의 문헌을 분석해 보면, 관습법상 법정지상권이 처음 인정되던 1916년 당시에는 관습이 존재하였다가 일제강점기를 거치면서 소멸해 간 것으로 보인다. 따라서 관습법상 법정지상권 개념을 도입한 1960년대 초기의 일련의 대법원 판결들은 존재하지 않는 관습을 근거로 관습법을 창출한 잘못을 범하였다고 할 수 있다. 한편 만주국 민법을 거쳐 현행 민법에 반영된 건물 소유를 위한 대지 임차권 보호를 위한 일본 각종 특별법의 내용들과 대지 임대차에 관한 일본의 판례들을 분석해 보면, 위와 같은 사안에서 당사자의 의사표시 해석에 의하여 임차권의 성립만을 인정하더라도 건물의 철거방지라는 목적은 충분히 달성될 수 있다.따라서 지배적 견해와 이것을 반영하여 마련된 민법 개정안 제279조의2 제1항은 재론의 여지가 있다고 생각된다.

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