ScholarWorks@숙명여자대학교

초록

종래 전기가스수도 등 생존배려의 영역에서 국가의 공행정이 중심이었으나, 1990년에 들어와서 공적 과제는 점차 민영화가 되었다. 특히 국가의 독점사업으로 이해되던 생존배려의 영역은 사경제주체에게 위탁되거나 민영화되었다. 그러나 공적 과제의 민영화는 공공성을 확보하지 못하여 여러 가지 문제점을 야기하고 있다. 생존배려의 영역에서 국가가 후퇴함에 따라 급부국가는 보장국가로 발전하고 있다. 특히 독일에서는 새로운 국가상 내지 지도형상으로서 ‘보장국가’가 강조되고 있다. 비록 포르스트호프(Forsthoff)가 법학에 도입한 ‘생존배려’의 개념은 신랄한 비판을 받기도 하지만, 이 개념은 오늘날 새롭게 재해석되어질 수 있다. 생존배려의 개념은 여전히 급부행정에서, 또한 보장행정에서 핵심개념이라는 점은 부인할 수 없다. 최근 자유화, 민영화 그리고 유럽화의 영향으로 생존배려가 변천하고 있으며, 이러한 점은 – 프란치우스(C. Franzius)가 적절히 지적하고 있는 바와 같이 - 생존배려의 개조라고 표현될 수 있다. 독일을 비롯한 유럽연합에서는 공공서비스와 관련하여 생존배려의 개념이 중요한 역할을 하고 있다. 독일의 생존배려개념이 프랑스의 공공서비스(service public), 그리고 유럽법의 일반이익 서비스와 서로 일치하는지는 다투어지고 있다. 국내에서도 ‘보장책임론’에 관한 관심이 제고되고 있으나, 여전히 불명확한 점이 적지 않다. 본고에서는 보장책임의 근거, 실현도구 및 한계에 대해 살펴보았는데, 사회국가원리, 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조) 및 기본권조항 등을 근거로 헌법적 논의를 전개할 수 있다고 생각한다. 또한 국가의 규제나 조정에 대한 헌법적 연결점은 헌법 제119조 제2항에서 찾을 수 있다. ‘보장’의 의미는 여전히 불명확하고 애매하다. 따라서 그 구체화는 입법자의 형성적 자유에 맡겨져 있다. 생존배려의 영역과 관련된 개별 법률에는 부분적으로 사경제주체의 자격기준, 재정지원, 사업회수권 및 보편적 서비스를 규정하고 있다. 하지만 보장책임의 근간이 되는 행정의 협력, 기능적 민영화의 실현, 국가의 예비책임 등은 여전히 미흡하다. 보장책임은 규제책임이고, 따라서 국가의 규제가 매우 중요하다. 이러한 국가의 ‘규제’나 ‘조종’은 고권적명령적 규제가 아니라, 오히려 사회의 “자율적 규제”를 전제로 한다. 한국과 일본 등 동아시아의 행정법학은 보장책임론의 영향을 크게 받고 있으나, 이러한 논의는 생존배려의 영역에서 국가의 과제에 대한 이해의 변천에 근거하고 있는 것이다. 이 경우 문제가 되는 것은 책임의 분산이다. 이러한 현상은 우리 행정법학에서도 간과되어서는 아니된다. 보장책임은 생존배려를 효율적으로 수행하고 공공성(공익)을 지향하는 서비스를 확보하는 것을 목적으로 하고 있다. 오늘날 공법은 민영화(사화)로 인해 위기에 직면해 있지만, 공법의 정체성을 찾기 위한 부단한 노력이 요구된다.

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