ScholarWorks@숙명여자대학교

초록

위헌으로 결정된 법률에 근거한 행정처분과 그 후속처분의 효력에 대하여 다투어지고 있는데, 이 문제는 여전히 학설상 迷宮이다. 우선 대법원은 후속집행처분의 효력에 대해 무효를 판시하였으나, 이를 위해서는 先行處分의 效力을 명확히 논증해야 했다. 이 문제는 違憲決定의 效力과 관련이 있다. 특히 헌법재판소는 廢止無效說의 입장에 서 있으며, 그 법적 근거는 헌법재판소법 제47조 제2항이다. 이 조항에 대해서는 위헌설이 계속 제기되었으나, 여전히 합헌이라는 것이 헌법재판소의 확고한 입장이다. 이 문제는 헌법재판소의 입장과 같이 입법정책의 문제이며, 실체적 정의와의 조화를 위해 소급효를 인정할 필요가 있다. 이 사안에서도 위헌법률에 근거한 과세처분은 위헌결정의 遡及效를 인정해서 무효라고 판단하는 것이 옳았었다. 그 밖에 선행처분의 하자효과론에 의하더라도 중대‧명백한 하자가 인정될 수 있으며, 명백성의 요건을 완화해서 예외적으로 무효를 인정할 수도 있다. 이에 따라 후속집행처분도 무효라는 결론을 도출하는 것은 하자승계론의 관점에서 제기되는 비판을 피할 수도 있다. 나아가 존속력(불가쟁력)이 발생한 행정행위는 위헌결정의 소급효를 방해하지 아니한다. 그 밖에 후속집행행위의 행정청은 규범에 대한 행정의 심사권 및 적용배제권 등을 고려할 수도 있다.

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