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초록

권력분립의 측면에서 법관의 역할에 대해서는 논란이 있다. 즉 법을 형성하는 권한 있는 입법자와의 관계에서 법을 적용하는 사법부가 법의 흠결 시 법을 형성하는 권한이 있는지, 만일 그러하다면 어느 범위까지 법형성 작용을 할 수 있는가에 관한 논란이다. 법관이 법에 기속되어야 하는가의 문제는 동시에 법관의 해석방법론의 문제와 결부된다. 법관이 법에 완벽하게 기속된다는 것은 법관이 방법론에 대한 선택권이 없음을 의미하기 때문에 방법론의 문제는 곧 헌법문제임을 의미하게 된다. 무엇이 허용되는 법형성이고 허용되지 않는 법형성인지에 관한 이러한 논란은 특히 헌법재판에서 다층적인 형태로 이루어진다. 곧 헌법적 차원에서 이루어지는 헌법형성 내지 헌법보충이나 법률적 차원에서 이루어지는 법률형성 및 법률보충을 말한다. 이와 관련하여 최근 독일 연방헌법재판소에서 결론을 달리한 두 판례를 분석했고, 우리 헌법재판소 결정례를 평가함으로써 향후 법관에 의한 법형성에 관한 시사점을 얻고자 한다.

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