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초록

Das gewohnheitsrechtliche Erbbaurecht wurde eingeführt zum Schutz eines “bereits steheden Gebäudes", falls entweder ein Grundstück oder ein bereits darauf stehendes Gebäude voneinander getrennt wegen eines unerwarteten und nicht gesetzliche geregelten Grundes wie Kauf, Schenkung, Teilung oder Zwangsvollstreckung usw. verfügt wird. Das Gebäude braucht nicht, ins Grundbuch eingetragen zu sein. Dieses Recht beruht darauf, daß das Gebäude im KBGB neben dem Grundstück auch ein eintragungsfähiges und selbständiges Rechtsgut bildet. Es kommt deshalb jedesmal zur Frage, wenn entweder das Gebäude oder das Grundstück, getrennt von dem anderen verfügt wird. Ist es einmal entstanden,dann wird es rechtlich genau so wie normales Erbbaurecht behandelt. Aber die wissenschaftlichen Untersuchungen zeigen neuerdings, daß die Existenz einer solchen Gewohnheit nie bewiesen werden kann: Es sei in der Tat nur ein Produkt der Rechtsschöpfungstätigkeit des Rechtsentscheidung. Die Nachteile, d.h. Verschwächung des Grundstückseigentums und Verlust seiner Nutzungsmöglichkeit,die sich der Grundstückseigentümer hinzunehmen hat, sind in den meisten Fällen einseitig und einfach zu weitgehend. Man hat deshalb zu versuchen, diese theoretischen und praktischen Schwierigkeiten durch Einführung anderer Lösung zu überwinden. Dies scheint deshalb möglich zu sein, weil das sog. gewohnheitsrechtliche Erbbaurecht ein Ergebnis der rechtlichen Fiktion ist:erforderlich ist nur, daß das Gericht auf seine bisherige Vorstellung verzichtet und ein neues Rechtsinstitut entwickelt. Denkbar ist vor allem die Einführung der Institut der Gebäudedienstbarkeit (servitus praediorum urbanorum): Ein bestimmtes Grundstück bedient ein “bereits stehendes Gebäude". Nicht zu leugnen ist, daß §291 KBGB nur die Grunddienstbarkeit kennt. Man kann zwar behaupten, es sei sehr fremd, in einem Rechtssystem, in dem das Grundstück sowie das Gebäude gleich als Immobilien konzipiert ist, allein die Grunddienstbarkeit gesetzgeberisch zu regeln und eine Analogieanwendung des §291 KBGB auf das Gebäude sei zu emfehlen. Der Wandel kann nicht so mühsam sein, wie es im ersten Augenblick erscheint,denn das gewohnheitsrechtliche Erbbaurecht ist nicht gewohnheitsrechtlich sondern gerade die reine Folge der Rechtsprechung und steht daher für die Abschaffung durch die richterliche Tätigkeit nicht im Wege.

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