ScholarWorks@숙명여자대학교

초록

근래에 행정입법의 ‘부작위’에 대한 사법적 통제가 문제되고 있다. 종래 이러한 문제는 헌법소송으로 다루어져 왔지만, 이러한 문제는 행정소송이라는 점이 간과될 수 없다. 법규명령에 대한 헌법소원은 규범통제의 문제와 구별되어야 한다. 행정입법부작위는 법률하위규범이 흠결된 진정행정입법부작위와 법률하위규범이 제정되어 있어도 그 내용이나 범위 등이 불충분하거나 불완전한 부진정행정입법부작위로 구분할 수 있다. 이러한 부진정행정입법부작위에 대해서도 소송을 제기할 수 있는지가 논의되고 있다. 이러한 문제는 불완전한 입법에 의해 의료보험이나 사회보장수급 등을 받지 못하는 경우가 대부분이다. 독일에서는 규범보충소송에 관한 명문의 규정은 없다. 그러나 학설은 독일 행정법원법 제47조에 따른 규범통제소송을제기할 수 있다는 견해, 일반이행소송이나 확인소송을 제기할 수 있다는견해 등이 대립하고 있다. 독일의 판례는 대체로 확인소송설을 따르고 있다. 우리나라에서는 구체적 규범통제제도를 채택하고 있다. 이와 관련하여부진정행정입법부작위를 관철할 수 있는 소송형식으로는 부수적 규범통제의 방식이 고려될 수 있다. 수익처분의 거부에 대해 취소소송을 제기하면서, 그 근거 규범인 법규명령이 평등원칙을 위반하여 위법을 확인하는 방식이다. 그러나 이러한 방식은 설사 법규명령이 위법하더라도 그 규범을일반적으로 무효라고 판시할 수 없고 적용을 배제할 수 있을 뿐이다. 원고가 취소판결을 받더라도 시행령의 개정하여 원고가 신청한 수혜적 내용을포함하지 않는 한, 수익적 내용에 대한 재처분을 하기가 어렵다. 또 다른방식은 독일의 이행소송이나 확인소송에 유사한 ‘당사자소송’을 제기하는것이다. 이러한 소송을 통해 규범의 보충을 요구할 원고의 주관적 공권과이에 상응하는 규범의 보충의무를 확인하는 방식이다. 권력분립의 원칙이나명령제정권자의 형성적 자유를 감안하여 이행을 적극적으로 요구할 수는없지만, 그 규범이 평등원칙을 위반하여 위법의 확인은 구할 수 있다. 독일의 규범보충소송에서도 평등원칙의 위반이 문제되고 있다. 이러한 경우에는급부행정과 관련된 경우가 대부분이므로, 평등원칙의 심사에 있어서 자의금지의 원칙이 중요한 역할을 한다. 여기에서는 구별기준을 제대로 설정하여, 그 차별을 정당할 수 있는 명백한 사유가 있는지 여부를 심사해야 한다.

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