ScholarWorks@숙명여자대학교

초록

대상판례는 대집행의 법률관계에서 위탁된 한국토지공사의 법적 지위를 행정주체로 보고, 국가배상법상의 공무원 개념에서 배제하고 있다. 또한 한국토지공사의 직원, 그리고 한국토지공사와 도급계약을 체결한 ‘사기업’과 그 직원에 대해서는 국가배상법상의 공무원에 해당한다고 판시하였다. 대상판례는 대집행권한이 위임·위탁된 경우 대집행 법률관계를 새로이 고찰할 수 있는 기회를 제공하였다. 대상판례와 같이 대집행 권한이 위탁된 경우에도 행정청(한국토지공사)―제3자(사기업)―의무자(원고)의 三面關係가 여전히 존재한다. 그러나 제3자도 ‘공무수탁사인’에 해당하는지는 의문이다. 즉 제3자는 도급계약을 통해 공법적 과제를 수행하고 있을 뿐, 법령에 의해 위임·위탁된 것으로 보기는 어렵다. 이와 관련하여 독일의 판례에서 발전된 ‘도구이론’은 검토할 만한 가치가 있다. 공무를 위탁받지 않은 사기업도 공무원의 지시에 따라 공적 과제를 수행하는 한 국가배상법상 공무원 개념(기능적 공무원 개념)에 포함시킬 수 있다. 대상판례는 비록 구체적인 법리는 설시하고 있지 않지만 사기업과 그 소속 직원도 국가배상법상 공무원에 포함시켰다는 점에서 매우 중요한 의미를 가진다. 특히 규제완화, 公法의 ‘私(法)化’ 등 사인에 의한 공적 과제의 수행은 증가하고 있으며, 사인에 대한 국가배상청구는 점점 중요한 문제가 되고 있다. 다만, 개정된 국가배상법 제2조 제1항에는 ‘공무를 위탁받은 사인’을 별도로 규정하고 있어, 공무수탁사인은 모두 대체로 국가배상법상 공무원에 포함될 수 있게 되었다. 그러나 대상판례에서 보는 바와 같이 공무수탁사인에 해당하지 않는 ‘행정보조인’이나 ‘사기업’은 국가배상법상 공무원 개념에서 배제될 수 있는 점은 문제가 있어 보인다.

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