行政立法不作爲에 대한 司法的 統制 ― 當事者訴訟에 의한 規範制定要求訴訟의 實現可能性을 中心으로 ―

Abstract

현대행정에서 행정입법은 점점 중요해지고 있으나, 행정입법의 남용은 국민의 권익을 침해하고 법치주의의 위기를 가져올 수 있다. 최근에는 포괄위임, 법령보충적 행정규칙 등의 문제가 심각해지고 있다. 특히 법률이 구체적 위임을 하였음에도 불구하고 집행기관이 수익적 성격의 법률하위규범을 제정하지 않거나, 평등원칙에 위배하여 법률하위규범을 제정한 것이 실질적으로 국민의 권익을 침해할 수 있다. 그러나 이러한 행정입법부작위에 대한 사법적 통제수단은 대단히 제한적이고, 현행법하에서는 국가배상이나 헌법소원에 의한 권리구제가 고려될 수 있을 뿐이다. 대법원은 행정입법부작위에 대한 항고소송(특히 부작위위법확인소송)을 허용하지 않는다고 판시하고 있다. 그러나 독일 행정법원법에 '규범제정요구소송'에 관한 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 독일의 통설 및 판례는 규범제정요구소송을 헌법소송이 아닌 행정소송으로 파악하고 있다. 다만, 그 소송의 유형과 관련하여 독일에서도 학설상 다툼이 있다(확인소송설, 일반이행소송설, 독자적소송유형설). 그 동안 행정입법부작위에 대한 행정소송의 제기가능성에 대해 학설은 항고소송(부작위위법확인소송 또는 취소소송) 중심의 논의가 진행되었을 뿐이다. 그러나 현행 행정소송법의 해석으로는 행정입법부작위를 항고소송의 대상으로 삼기 어렵다고 판단된다. 법치주의적 관점에서 특히 규범제정요구소송과 관련한 소송유형의 흠결은 문제가 되고 있다. 우리 행정소송법상의 당사자소송제도는 원래 독일의 입법례에서 유래하고, 일본의 행정사건소송법의 영향을 받은 것으로 오랫동안 항고소송에 비해 소홀히 취급된 점이 없지 않다. 그러나 독일의 일반이행소송이나 확인소송은 종래의 당사자소송에서 발전된 것이다. 또한 최근 개정된 일본의 행정사건소송법에서도 당사자소송의 ‘확인소송’적 성격이 강조되고 있다. 따라서 필자는 행정입법부작위에 대한 사법적 통제수단으로 ‘당사자소송’을 활용하는 것이 필요하다고 본다.