秦漢律의 髡刑, 完刑, 耐刑

Abstract

文帝의 형법개혁을 경계로 하여 몇 가지 주요한 변화가 있었다. 그러한 것으로는 秦律의 차별적 죄수통제에서 무차별적 통제로 이행하는 것이고, 다른 하나는 육형의 폐지로 형명과 실제의 불일치가 나타나는 혼란상이 출현했으며, 이것이 後漢 이래의 주석에 그대로 반영되어 있다는 점이다. 秦律에서는 형도들을 차별적으로 통제하는 시스템을 채택하고 있다. 髡․完․耐는 바로 그러한 차별적 통제의 표현방식이었다. 秦律에서는 두발, 복장, 모자, 형구, 그리고 감시까지 형도별로 차이를 두어 통제하였다. 秦律은 형도들 간의 신분을 엄격하게 구별하고, 輕刑의 형도들로 하여금 重刑의 죄수들을 감시하게 하는 ‘以囚制囚’의 방식을 채택하고 있었다. 수많은 형도를 통제․관리하는데 효과적인 이 방법에는 肉刑․完刑․耐刑의 구별에 의한 죄수들의 외관상 구별법이 사용되었던 것으로 생각된다. 특히 중죄수인 城旦舂까지는 髡鉗하고 그 이하인 鬼薪白粲부터는 髡鉗하지 않았는데, 鬼薪白粲에 耐刑이 조합으로 나타나고 있는 것과 일치한다. 그러나 文帝의 개제 이후에는 肉刑(즉, 不完)의 폐지로 인해 형벌개념에 혼란현상이 발생하였다. 肉刑 중시의 형벌체계에서 육형폐지로 바뀌게 되면서 종래의 육형적 개념에서 비롯된 黥․髡․完․耐의 세분화는 무의미해졌다. 특히, 육형이 폐지되면서 不完(肉刑)과 完의 대립개념은 의미가 없어졌다. 또한 完의 개념과 髡은 본래 동일개념이었지만, 文帝의 개제에서 髡鉗城旦舂을 신설한 때문에 나머지 형벌과의 관계가 혼동을 초래하였다. 髡鉗刑을 신설했지만, 그와는 별도로 모든 형도들에게 무차별적으로 髡을 확대하게 되면서 髡鉗城旦舂, 完城旦舂, 耐爲鬼薪白粲, 耐爲隸臣妾, 耐爲司寇 등의 명칭상의 구별은 의미가 없게 되었다. 예를 들어 髡鉗城旦과 完城旦이 병존하지만 양자가 모두 髡鉗하고 있기 때문에 그 차이가 없으며, 이는 完城旦舂의 형명과 실제의 상황이 불일치하고 있음을 말해주는 것이다. 또한 不完․完의 개념이 사라지면서 그 보다 輕刑이었던 耐의 개념이라는 것도 역시 비교대상의 소멸로 인해 개념의 모호성이 불가피해졌다. 5-2歲刑을 모두 耐刑으로 통괄하고 있는 後漢의 자료에서 보면 髡=耐로 되었다고 할 수 있다. 髡鉗城旦舂과 完城旦舂을 耐刑으로 포괄한 이유는 秦簡 二年律令에서 耐罪以上의 명칭이 사용되었는데, 이를 改制 이후에 5-2세형 모두를 지칭하는 명칭으로 사용한 것으로 보인다. 결국 文帝의 육형 폐지와 유기형 제정으로 인해 秦律을 운용하는 핵심개념인 髡․完․耐의 形骸化가 나타났고, 동시에 형명과 실제 집행사이의 괴리현상이 나타났던 것이다. 더 큰 문제는 文帝의 有期刑 제도로 전환하고 나서도 기존의 형명을 계속 사용하고 歲刑의 용어를 사용하지 않음으로써 후일 城旦舂이 몇 년형인지도 잘 모르게 되는 상태의 출현이었다. 이러한 현상은 후한시대의 刑名과 실제의 복역 상황이 일치하지 않는 것으로, 이는 兩漢 내내 기존의 형벌체계를 묵수할 뿐이었지 체계적 정리를 하지 않은 결과라고 할 수 있다. 이러한 혼란된 형명 불일치 현상을 西晉에서는 현실에 맞게 모두 髡鉗刑으로 통일했다. 이에 따라 西晉의 泰始律에서는 모든 徒刑을 髡鉗 + ○歲의 형태로 개정함으로써 복잡하고 체계가 없던 古代 형벌의 단계를 종결시켰다.