조정반 지정대상에서 법무법인을 제외한 시행령조항의 위법판단에 관한 소고

Abstract

대상판결에서는 법무법인을 조정반 지정 대상에서 제외하고 있는 시행령 조항이 위법인지가 중요한 쟁점이다. 대법원은 직권으로 소의 이익이 있는지를 검토하면서, 독일의 계속확인소송에서 인정되는 ‘확인의 정당한 이익’에 관한 해석을 행정소송법 제12조 후문에 그대로 적용하고 있다. 이러한 입장은 다른 판결에서도 확인될 수 있다. 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인이 필요한 경우에 소의 이익을 인정하고 있다. 독일의 계속확인소송의 법적 성질에 대해서는 여전히 논란이 있으며, 이를 취소소송의 협의의 소익에 그대로 적용할 수 없다. 이는 명문의 규정에 반한다. +G3대법원은 다른 사건에서 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에도 협의의 소익을 인정하고 있지만, 이는 헌법소원에서 권리보호이익의 예외를인정하는 것을 연상시킨다. 이러한 내용은 헌법질서의 수호･유지를 위해 헌법적 해명이 중요한 경우에 심판청구의 이익을 인정하는 것과 유사하다. 그러나 행정소송의 협의의 소익과 헌법소원의 권리보호이익은 구별되어야 한다. 행정소송법 제12조 후문의 규정에 적합한 해석이 필요하다. 대상판결에서는 조정반 지정의 효력이 종료되었지만, 이는 협의의 소익과 관련이 없다. 대상판결에서 문제가 된, 이 사건의 처분은 조정반 지정에 대한 취소처분이다. 이 사건 처분은 직권취소에 의해 소멸되었음에도 불구하고, 그 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는지가 명확하지 않다. 대상판결에서 주장하는 반복되는 위험성은 시행령이 개정되지 않는 한 계속될 수밖에 없고, 이는 부수적 규범통제에서 파생하는 문제이다. 협의의 소익에 관한 논의는 일본의입법례에서 유래된 것이며, 독일의 계속확인소송과는 관련이 없다. 행정소송법 제12조 후문의 규정에 따른 독창적인 이론구성과 판례 형성이 필요하다. 협의의 소익이라는 용어도 일본에서 유래한 것이지만 그 함축하는 의미가 명확히 전달되지 아니한다. 권리보호필요는 모든 소송에서 일반적으로 사용되는 요건이다. 행정소송법 제12조 후문의 내용은 기간의 경과나 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 처분이 소멸된 경우에 인정되는 ‘특수한’ 권리보호필요에 관한 것이다. 시행령의 위헌･위법 판단기준으로 비례의 원칙에 위반되어 법무법인의 직업수행의 자유를 침해한다고 논증하는 것은 타당하지 않다. 이는 헌법소원의 심사기준이다. 각 시행령 조항이 모법 조항의 위임범위를 벗어난 것이라는 논증도 인정하기가 어렵다. 행정입법의 실체적 위법성을판단하면서 법률우위의 원칙이나 법률유보의 원칙, 그리고 포괄위임금지의 원칙 등을 위반하였는지를 검토해야 한다. 시행령 조항이 평등원칙을 위반하는지를 심사할 수는 있지만, 평등원칙 위반만을 이유로 시행령의 위헌이나 위법을 곧바로 도출하기는 쉽지 않다. 이 문제는 별개의견이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 부진정 행정입법부작위에 관한 것이다. 불완전한 시행령 조항이 문제이다. 그러나 취소소송에서 시행령의 해석･적용을 통해 이 문제를 해결할 수 있다고 보는 것은 타당하지 않다. 이는 법원의 해석을 넘어서는 것이다. 독일에서는 이러한 부진정 행정입법부작위에 대해 부진정 규범제정요구소송 또는 규범보충소송의 방식으로 접근하고 있으며, 대체로 확인소송이 적합한 소송형식이라고 보고 있다. 이 문제는 공법상의 법률관계에 관한분쟁이다. 그러한 점에서 공법상 당사자소송이 이에 유사한 소송형식이며, 이를 통해 원고의 공권을 확인할 수도 있다. 부수적 규범통제의 방식으로 － 평등원칙을 매개로 － 시행령의 위헌･위법을 논증하는 방식도 가능하지만, 그 위헌･위법의 논증은 추상적이고 막연하다. 독일의 규범보충소송은 구체적 사안에서 평등원칙을 통해 공권을 확인하고, 그 불완전한 규범(법률하위규범)의 보충을 구하는 소송이다. 행정소송의 개혁을 통해 새로운 분쟁에 대응할수 있는 행정소송 유형의 확충이 필요한 시점이다. 이러한 변화의 전기(轉機)를 마련할 수 있는 대법원판례의 변화를 기대해 본다.

In the target judgment, an important issue is whether the provisions of the Enforcement Decree, which exclude law firms from thedesignation of the settlement team, are illegal. In addition, the Supreme Court examines ex officio whether there is an interest in the lawsuit, andapplies the interpretation of the ‘legitimate interest in confirmation’ recognized in the German continuous confirmation litigation to thesecond sentence of Article 12 of the Korean Administrative Litigation Act. This position can also be confirmed in other cases. In cases where it isnecessary to confirm the illegality of administrative measures because there is a risk of repeated illegal measures, the interests in litigation arerecognized. There is still controversy about the legal nature of Germany’s continuous confirmation litigation, and it cannot be directly applied to theinterest in the cancellation litigation. This is against the provision of Article 12 of the Korean Administrative Litigation Act. In addition, theSupreme Court recognizes the interest in litigation even when clarification of unclear legal issues in other cases is required, but this is reminiscentof the exception of rights protection interests in constitutional complaints. These contents are similar to recognizing the interest of a request for adjudication in cases where constitutional explanation is important for theprotection and maintenance of constitutional order. However, the interests in administrative litigation and the interests of right protection ofconstitutional complaints must be distinguished. A proper interpretation is required in accordance with the provisions of the second sentence ofArticle 12 of the Korean Administrative Litigation Act. The effect of the designation of the settlement team was terminated in the target judgment,but this has nothing to do with the interest in the cancellation litigation. The disposition in this case, which became a problem in the targetjudgment, is a disposition to cancel the designation of the settlement team. Although the disposition in this case was extinguished by ex officiocancellation, it is not clear whether there is any legal benefit to be restored by the revocation. The repeated risk asserted in the targetjudgment will inevitably continue unless the Enforcement Decree is amended, and this is a problem derived from the indirect control ofnorms. The discussion on the benefits of the consultation is derived from Japanese legislation and has nothing to do with Germany’s continuousconfirmation litigation. In accordance with the provisions of the second sentence of Article 12 of the Korean Administrative Litigation Act, it isnecessary to form an original theory and precedent. The term “interest in cancellation litigation in the narrow sense” is also derived from Japanesetheory, but its connotation is not clear. The need for protection of rights is a requirement commonly used in all litigation. The contents of thesecond sentence of Article 12 of the Administrative Litigation Act relate to the “special” need to protect rights recognized when the disposition isextinguished due to the elapse of a period, execution of disposition, etc. or other reasons. It is not reasonable to argue that the law firm’s freedomto performance of occupation is infringed by violating the principle of proportionality as the criteria for determining the unconstitutionality and illegality of the Enforcement Decree. This is the standard for reviewing constitutional complaints. It is also difficult to accept the argument thateach of the provisions of the Enforcement Decree is outside the scope of the mandate of the parent law. In judging the substantive illegality ofadministrative legislation, it is necessary to examine whether or not it violates the rule of law and the principle of prohibition of generaldelegation etc. Although it is possible to examine whether a provision of the Enforcement Decree violates the principle of equality, it is not easy toimmediately derive the unconstitutionality or illegality of the Enforcement Decree based solely on the violation of the principle of equality. As theseparate opinion properly points out, this issue relates to untrue administrative legislative omissions. Incomplete enforcement decreeprovisions are a problem. However, it is not reasonable to assume that this problem can be resolved through the interpretation and applicationof the enforcement decree in the cancellation litigation. This is beyond the court’s interpretation. In Germany, it is approached in the form of anorm supplementary litigation. This issue is a dispute concerning legal relations under public law. In that respect, the party litigation under thepublic law is a similar form of litigation, and through this, the right of the plaintiff can be confirmed. It is possible to argue for theunconstitutionality and illegality of the Enforcement Decree through the method of indirect norm control – through the principle of equality –. Butthis kind of argument for unconstitutionality and illegality is abstract and vague. The German norms supplement litigation is a litigation thatconfirms civil right through the principle of equality in specific cases and seeks to supplement the incomplete norms (delegated legislation). It istime to expand the various types of administrative litigation that can respond to new disputes through administrative litigation reform. Finally Ilook forward to changes in Supreme Court precedents that can provide a turning point for these changes.