기본권 침해심사기준으로서 ‘적법한 절차’ ― 인터넷 패킷감청 결정을 중심으로 ―

Abstract

2018년 헌법재판소는 인터넷 패킷감청에 대한 위헌성을 확인하는 결정을 내렸다. 인터넷 패킷감청 결정의 다수의견은 적법절차원칙 위반여부를 따로 판단하지 않았으나, 인터넷 패킷감청 위헌여부의 핵심은 기본권 침해의 위험에도 불구하고 이를 통제할 절차가 마련되어 있지 않다는 점이다. 기본권을 실현함에 있어 절차의 중요성이 높아짐에 따라 적법절차원칙에 대한 관심도 높아지고 있다. 이에 따라 본 글에서는 기본권 침해판단의 기준을 과잉금지원칙의 접근이 아닌, 적법절차원칙의 위반으로 인터넷패킷감청의 위헌여부를 따져 보았다. 이에 대한 전제적 요건으로 우리 헌법상 적법절차원칙에 대한 명확한 이해가 필요하다. 현행 우리 헌법은 1987년 헌법개정을 통하여 미국의 적법절차원칙을 헌법에 수용하였다고 보는 것이 일반적이다. 우리 헌법재판소도 적법절차원칙을 헌법 제12조의 신체의 자유를 제한하는 공권력 행위에 대한 헌법의 특수한 요청으로 해석하는 것이 아니라 영미법에서의 적법절차조항과 같은 일반적 헌법원리로 해석하여 위헌심사의 독자적 기준으로 내세우는 듯 하다. 그러나 정작 과잉금지원칙 등 다른 위헌심사기준과 함께 기본권 침해를 판단함에 있어 적법절차원칙의 독자적 내용이 무엇인지 뚜렷이 밝히고 있지 않다. 미국의 적법절차조항은 절차적 적법절차원칙과 실체적 적법절차원칙의 내용을 포섭하고 있으나, 대륙법계를 계수한 우리 법체계상 적법절차원칙의 내용은 과잉금지원칙과 다를 바 없는 실체적 적법절차원칙을 제외한 절차적 적법절차원칙만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 나아가 헌법 제12조를 일반적 적법절차원칙의 근거로 삼기보다 체포･감금 또는 압수･수색 등 형사절차에서 신체의 자유를 보장하는 개별적 규정으로 보는 것이 헌법규정의 문리적 해석에 충실한 해석이라 판단된다. 그러나 헌법상 적법한 절차에 따를 것을 명시한 신체의 자유 이외의 법익에 대해서도 국가공권력 행사의 타당성과 적정성의 한계를 판단하는 기준으로 적법한 절차는 그 의미가 크다. 이에 대하여 독일의 조직과 절차를 통한 기본권 보호이론에 따르면 국가공권력 행사의 실체적 타당성과 별개로 기본권의 실효적 보장을 위하여 예방적 차원의 사전적 조직과 구체적 절차가 마련되었는지가 국가공권력 행사의 타당성을 판단하는 기준이 된다. 절차의 기준 설정의 어려움이 문제로 지적될 수 있으나, 조직과 절차를 통한 기본권 보호의 시각은 과잉금지원칙의 피해의 최소성을 보완하거나 이와 별개의 기준으로 기본권 효력을 강화하는 장치로서 자리매김할 수 있을 것이다.

In 2018, the Constitutional Court made a decision confirming its unconstitutionality to the Internet packet wiretapping. The key to the unconstitutionality of Internet packet wiretapping is that despite the risk of violating basic rights, there is no procedure in place to control them. But the Constitutional Court did not determine whether it violated Principle of Due Process of Law. Today, the Due Process of Law is an important principle that plays the role of power control in the area of public law. This article examined whether Internet packet wiretapping was unconstitutional due to violation of Due Process of Law, not a proportional review. It is common to see that our current constitution accepted the Principle of Due Process of Law of the United States through the 1987 constitutional amendment. The Constitutional Court seems to interpret the law as an independent standard of unconstitutional review, interpreting it as a general constitutional principle, such as a provision Due Process of Law in Anglo-American law, rather than as a special request of Art. 12 the Constitution. However, the Constitutional Court, along with other unconstitutional review standards such as the proportional review, has not made clear what the legal principles are. Art. 12 of the Constitution is not a basis for general Due Process of Law, but an individual regulation that guarantees the freedom of the body in criminal proceedings such as arrest, confinement or seizure and search, which is believed to be a faithful interpretation of the constitutional regulations. By introducing the theory of protection of basic rights through German organizations and procedures, it will be the starting point for the establishment of a basic rights-friendly system (procedures and organizations) as a criterion for the review of proportionality.