재산범죄와 불법령득의 의사

Abstract

형법은 명문으로 ‘불법영득의사’를 요구하지 않음에도 통설·판례는 절도죄의 성립에 고의 이외에 초과주관적 요소로서 불법영득의사를 필요로 하고 있다. 소유권을 침해하는 범죄에 대해서는 재물의 점유배제만으로 소유권침해를 인정할 수 없기에 점유침해에 대한 고의 이외에 소유권침해에 대한 불법영득의사를 요구하고, 이에 의해 절도죄와 손괴죄, 절도죄와 불가벌인 사용절도를 구별할 수 있다는 것이다. 이처럼 불법영득의사를 요구하는 것은 독일형법 절도죄의 구성요건적 행위가 “Wegnahme”(取去)라고 규정하고 있기 때문에 점유이전을 의미하는 취거만으로는 소유권침해를 인정할 수 없다는데서 유래한다. 그러나 우리형법은 절도죄의 구성요건적 행위로 “절취”라고 규정하고 있으며 이는 권리행사방해죄와 비교해 보면 단순한 점유이전을 의미하는 취거와는 달리 ‘취득, 영득’의 의미도 포함되어 있다고 해석해야 한다. 이러한 절취의사와 다른 별도의 주관적 요소로서 불법영득의사를 요구할 필요는 없다. 이러한 이해는 일상의 언어사용과도 일치한다. 그런데 판례상의 불법영득의사의 개념정의를 비교해 보면 횡령죄의 경우에는 ‘소유의 의사’를 말하는데, 기타 영득죄의 경우에는 소유의 의사 이외에 ‘경제적 용법에 따라 이용·처분하려는 의사’도 포함되어 있다. 이 경제적 용법에 따른 이용의사는 특히 판례가 절도죄와 손괴죄를 구별하기 위해 절도죄의 특유한 불법영득의 의사내용으로 이해하는 것이다. 실은 이 의미의 불법영득의사에 절도죄에서 말하는 영득의사의 실질적 기능이 있다. 실제로 판례는 점유이전을 수반하는 모든 손괴행위를 전부 절도죄로 처벌하는 것이 아니라 ‘특별한 사정이 있는 경우’에는 불법영득의사가 없으므로 절도죄가 성립하지 않는다고 한다. 따라서 이런 의미의 영득의사는 절취의사를 초과하는 절도죄의 초과주관적 구성요건요소라고 해야 한다. 소유권의 행사내용에는 재물에 대한 사용·수익·처분 등이 있는데, 극단적으로 손괴행위도 재물에 대한 처분으로 소유권의 행사에 포함될 수 있다. 그러한 소유권침해에 대해서는 손괴죄로 절도죄와 처벌하고 있는 형법규정을 타당하게 해석 및 적용할 수 없다. 이러한 취지에서 절도죄의 성립에는 재물의 본래 용법에 따라 이용하려는 의사로서 불법영득의사가 필요하다고 해야 한다.