違憲ㆍ違法인 條例에 대한 規範統制와 行政訴訟에 의한 權利救濟

Abstract

최근 개헌논의를 통해 지방분권이 강조되고 있으며, 조례제정권의 확대도 중요한 쟁점의 하나이다. 그러나 규범의 구조나 체계를 간과해서는 아니 되며, 또한 조례에 대한 규범통제제도를 잘 정비해야 한다. 규범통제의 핵심적 요소는 규범에 대한 ‘합헌성’ 통제이다. 헌법 제107조 제2항에서는 구체적 규범통제를 인정하고 있으나, 조례에 대한 사법적 통제에 대해서는 규정하고 있지 않다. 위헌 법률에 대한 규범통제권은 헌법재판소의 관할이지만(헌법 제107조 제1항 및 제111조 제1항 제1호 참조), 법률하위규범에 대한 규범통제권에 대해서는 학설상 견해 대립이 있다. 헌법이나 헌법재판소법에도 이에 대해 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그러나 규범통제의 통일성을 위해 하급심이 법률하위규범의 위헌ㆍ무효를 일반적으로 선언하는 것은 타당하지 않다. 집행이 가능한 조례에 대한 부수적 규범통제에서 위헌ㆍ위법으로 판단된 조례는 당해 사건에서만 적용되지 않는다고 보는 견해가 지배적이다. 또한 법원의 판결 주문에서 조례의 위헌 또는 위법을 명시하는 것이 허용될 수 있는지가 문제되나, 이러한 방식은 주위적 규범통제로 이를 수 있다. 최근 하급심 판결문에서 ‘이 법원의 위헌 명령 심사 결과’라는 형식으로 법률하위규범의 위헌성을 포함하고 있다. 이러한 형식은 추상적 규범통제의 기능을 수행할 수 있어 면밀한 분석이 요구되며, 향후 이에 대한 대법원의 입장이 주목된다. 위법한 조례에 대해 항고소송을 제기해야 한다는 주장도 있지만, 이는 법리적으로 타당하지 않다. 대법원은 소위 ‘처분적 조례’에 대해 항고소송을 허용하고 있다. 그러나 독일에서는 ‘집행규범’에 대해 확인소송을 제기하고 있을 뿐이다. 우리나라에서는 위법한 조례에 대해 주위적 규범통제를 허용하고 있지 않지만, 독일에서는 원칙적으로 주위적 규범통제의 방식으로 하며 연방헌법재판소의 관할로 하고 있다. 특히 독일 행정법원법 제47조 제1항에서 규범통제절차를 마련하고 있으며, 주관적 권리구제에 기여하고 있다. 우리나라에서는 조례에 대해 대체로 행정소송법 제3조 제4호의 기관소송의 방식으로 다투고 있는데, 이러한 기관소송은 부분적으로 추상적 규범통제의 기능을 수행하고 있다. 또한 헌법소원에 의한 우회적 규범통제가 가능하다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌심사형 헌법소원이 인정되고 있지만, 규범통제와 헌법소원은 구별되어야 한다. 이와 같이 우리나라에서는 조례를 비롯한 법률하위규범에 대한 규범통제제도가 불완전하다. 이러한 법률하위규범에 대한 주위적 규범통제제도를 도입하는 것이 법치국가원리와 권력분립원리 등의 관점에서 가장 바람직하다. 더불어 독일 행정법원법 제47조 제1항과 같이 주관적 권리구제수단으로서 조례 등 법률하위규범에 대한 규범통제제도가 필요하다. 조례제정의 부작위에 대해서는 행정소송에 의한 권리구제가 고려되어야 한다. 독일에서는 이에 대해 이행소송이나 확인소송을 제기해야 한다는 견해 또는 규범통제절차를 신청해야 한다는 견해 등이 대립하고 있다. 향후 우리나라에서도 조례제정의 부작위에 대한 행정소송의 의한 권리구제방식도 충분히 논의되길 기대한다.