地方自治團體의 條例制定과 行政訴訟에 의한 統制

Abstract

최근 한국에서는 개헌 논의가 시작되었다. 개헌논의의 핵심은 분권화와 대통령권한의 분산에 있다. 지방자치단체의 조례제정권 보장은 매우 중요한 주제이다. 본고의 중심은 위법한 조례에 대한 행정소송 통제이다. 한국에서는 위법한 조례안의 제정에 대한 사법적 통제는 기관소송의 방식으로 실현하지만, 위법한 조례에 대한 권리구제는 원칙적으로 부수적 규범통제의 방식에 의할 수 밖에 없다. 이러한 권리구제방식은 불완전하다. 왜냐하면 해당 규범은 당해 사건에 대해서만 적용되지 않고, 규범의 폐지 전까지 여전히 효력을 가지기 때문이다. 또 다른 방식은 헌법재판소에 위법한 조례에 대한 헌법소원을 제기하는 것이다. 그러나 규범통제와 헌법소원은 구별되어야 한다. 헌법재판소는 이러한 헌법소원을 통해 사실상 법률하위규범에 대한 규범통제권을 행사하고 있다. 향후 위법한 법규명령이나 조례에 대한 적합한 사법적 통제는 주위적 규범통제를 도입하는 것이 바람직히다. 규범통제권은 헌법재판소와 법원이 서로 적정하게 분배해야 한다. 조례의 부작위에 대한 권리구제를 행정소송의 방식으로 실현하는 것을 충분히 논의하여야 한다. 소위 규범제정요구소송이나 규범보충소송에 대한 적합한 소송형식은 현행 행정소송법상 당사자소송이다. 앞으로 구체적 사례에 있어서 대법원 판례의 변화와 발전을 기대한다.