행정법학의 구조변화와 행정판례의 과제

Abstract

근래에 독일에서는 자유화, 민영화 그리고 유럽화의 영향으로 행정법학의 구조변화가 일어나고 있다. 특히 독일에서는 종래의 해석법학 대신에 “법제정을 지향하는 행위학 내지 결정학”이 강조되고 있다. 또한 행정과 사경제주체 사이의 협력이 강조되고 있음은 물론, 국가의 ‘조종’ 내지 ‘규제’가 새로운 테마가 되고 있다. 이러한 행정법학의 새로운 변화는 우리나라에도 적지 않은 영향을 미치고 있다. 이에 비해 행정판례의 대응은 부진하며, 행정소송법의 개혁은 정체된 상태이다. 행정법 도그마틱의 발전 없이 행정법학의 발전은 기대하기 어렵다. 포기할 수 없는 도구로서 행정행위는 행정법 도그마틱의 중심을 이루고 있으나, 행정행위의 효력론과 유형구분은 여전히 낙후되어 있다. 재량하자론과 형량명령의 법리 등은 더 이상의 발전 없는 상태이며, 근래에는 오히려 퇴보를 하고 있는 것이 사실이다. 특히 행정입법은 법규개념과 관련하여 이론적으로 혼란스럽다. 행정절차의 하자에 있어서도 완화된 입장을 보이고 있으며, 처분이유의 제시나 하자의 정도는 명확하지 않다. 대규모공공사업과 관련하여 환경영향평가의 하자에 대한 심사는 형식논리에 의해 판단되고 있고, 그 위법성이 사실상 인정되지 않고 있다. 이에 관한 대법원 판결은 사법적 통제의 한계를 여실히 보여주고 있다. 보상금소송에서도 대법원은 엄격한 형식주의에 얽매여 있다. 이러한 항고소송에 편중된 판례의 입장은 국민의 권리구제를 제한할 수 있고, 행정법 도그마틱의 발전을 저해할 수 있다. 행정소송의 구조는 원칙적으로 주관적 권리구제시스템에 기초하고 있으며, 앞으로 객관적 행정통제를 보완하는 방향으로 정비해 나가야 한다.