行政法學의 公益論 - 특히 公益槪念의 懸案과 課題를 중심으로 -

Abstract

공익은 공행정의 중심개념이지만, 다의적이고 불확정적인 개념이다. 최근 ‘公法의 私法 化’ 현상으로 인하여 공익과 사익이 교착하고 있는데, 공익 개념을 파악하는 것은 행정법학의 정체성을 찾기 위한 노력의 일환이기도 하다. 공익개념에 대한 다양한 정의노력에도 불구하고, 一義的으로 이를 파악하기는 어렵다. 볼프(Hans J. Wolff) 교수가 제시한 일반적 공익과 특수한 공익의 구별은 명확하지 않고, 또한 그러한 구별은 상대적이다. 보다 중요한 것은 공익개념을 규범적으로 어떻게 구체적으로 정립할 것인지에 달려 있다. 공익개념은 행정작용의 준칙이자 사법심사의 척도로서 작동하고 있다. 그러나 개별 분야에서 規範的 意味의 公益 槪念을 정립하고, 이를 구체적으로 규율하도록 노력해야 한다. 공익을 관념적으로 우월하게 설정하기보다, 사익을 제한하는 규정을 둔 경우에 형량의 과정에서 공익의 우월이 가능하도록 법률상 요건을 구체적으로 규정하는 것이 중요하다. 공익이 선험적으로 사익에 우월한 것이 전제된 것이 아니라, 공익과 사익, 또는 공익과 공익을 정당하게 형량을 할 수 있는 제도적 장치가 필요하다. 이와 관련하여 형량명령을 실정법에 도입하는 것이 필요하다. 오늘날 현대행정법학에서는 민주주의원리가 강조되고 있는데, 절차를 통해 공익이 반영될 수 있도록 해야 한다. 이와 더불어 절차에 참여하는 지방자치단체의 이익을 실질적으로 보장하기 위해서는 법원에 의한 절차적 통제가 중요하다. 공익개념은 행정법학 전체를 貫流하고 있으며, 개인이나 단체의 이익과 遭遇하면서 대립하기도 하고 조화를 이루기도 한다. 이러한 공익개념은 변화된 행정법학의 흐름에도 불구하고 여전히 행정법학의 중심개념이며, 이를 찾기 위한 과정은 公法學의 끝없는 旅程이기도 하다.