약식명령의 기판력과 불가벌적 사후행위의 인정여부- 대법원 2010도3950 판결과 관련하여 -

Abstract

대법원은 2010도3950 판결에서 확정된 약식명령의 “공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률” 위반의 공소사실과 공소가 제기된 횡령의 공소사실 사이에는 양립할 수 없는 두 개의 역사적 사실로서 공소사실의 동일성이 인정되기 때문에 그 약식명령의 기판력이 횡령의 공소사실에 미친다고 보아 면소를 선고한 원심의 조치가 정당하다고 판시하고, 피고인의 중개수수료 취득은 횡령이 아니라 공인중개사법 위반의 불가벌적 사후행위라고 판시한다. 그러나 먼저, 공소가 제기된 횡령죄의 사실적 기초가 되는 사실관계의 측면에서 피고인이 피해자로부터 교부받은 공인중개사법 위반의 중개수수료 2천만 원은 ‘불법적인 부동산중개의 정당한(?) 수수료’로서 피고인의 소유에 귀속되는 것인지, 아니면 ‘불법원인급여’로서 여전히 피해자 丙의 소유로 남아 있어 피고인은 이를 보관하는 것인지가 의문이다. 다음으로는 공소사실의 동일성여부를 판단함에 있어 대법원이 대법원 93도2080 전원합의체판결의 취지 즉, 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적인 요소도 고려하여 판단하였는지가 의문이다. 이 논문에서는 [대상사건]과 같이 ‘양립할 수 없는’ 사회적 사실관계에 있는 공소사실의 동일성여부를 판단하는 대법원의 태도를 분석함으로써, 대법원의 규범논리적인 판단기준의 문제를 명확하게 하고, 그와 같은 입장에 대해 변론 내지 비판하고 있다. 의 평석을 요약하면, 먼저 공인중개사법 제9조를 위반하는 무자격자의 중개행위와 그 중개수수료의 취득행위 사이에는 행위태양이 같다고 볼 수 없고, 또 보호법익도 달리 하여 중개행위의 불법에 수수료취득행위의 불법이 포섭될 수 없다고 본다. 다음으로 비양립관계설에 입각하게 되면, 확정된 공인중개사법 위반의 공소사실과 기소된 횡령의 공소사실은 죄질상 밀접한 관련이 없을 뿐만 아니라 양자사이에 사안의 성질상 범행의 일시·장소에 다소 차이가 있는 것을 무시하더라도 일방의 범죄가 인정되는 때에는 다른 범죄의 성립을 인정할 수 없는 관계에 있다고 할 것은 아니다. 끝으로 공소사실의 기초가 되는 기본적 사실관계를 ‘비교대상’으로 삼아 범죄의 일시, 장소와 방법 등 전법률적·사회적인 요소의 ‘판단대상’과, 피해법익 내지 죄질 등과 같은 규범적 ‘판단기준’을 함께 고려하여 대법원이 공소사실의 동일성여부를 판단하는 것으로 이해하게 되면, [대상사건]에서 무효인 약정에 기하여 불법적인 부동산중개행위에 따른 중개수수료의 소유가 피고인에게 확정적으로 귀속된다는 점을 근거로 피고인의 금전소비행위가 확정판결된 공인중개사법 위반의 불가벌적 사후행위이지, 별도의 횡령죄를 구성하는 것이 아니라는 대법원의 설명은 설득력이 충분하지 않다고 본다.