증명책임의 분배와 위험영역설에 관한 비판적 고찰* - 독일에서의 논의를 참고하여 -

Abstract

근래 급증하고 있는 각종 의문사 사건 관련 국가배상소송에서, 피해자 측의 증명책임부담을 경감하기 위해, 종래의 ‘규범설’이 취하고 있는 형식논리에 의한 것이 아닌, ‘위험영역설’ 내지 ‘증명방해이론’에 의한 증명책임분배가 어느 정도까지 가능할 것인지에 관한 논문이다. 일단 위험영역설은 독일법상 불완전이행이나 제조물책임과 같은 법규범의 흠결을 전제로 해서 제기된 이론인데, 우리나라의 경우 그러한 법적 흠결이 독일법만큼 심각하게 존재하는 것은 아니고, 국가배상의 사안에 관하여 제조물책임의 사안에 준하는 법적 흠결을 가정해볼 수도 있으나, 국가배상의 사안을 제조물책임의 사안과 비슷한 것으로 보는 데에도 어려움이 존재하므로, 이러한 경우 ‘위험영역설’을 원용함에는 난점이 존재할 것이다. 물론 우리나라 법에도 법적 흠결이 전혀 존재하지 않는 것은 아니지만, 대부분은 일응추정이나 간접반증의 이론에 의해서 각 사안별로 법관의 재량에 의해 사실관계를 확정하고 있는 것이지, 위험영역설의 이론을 거칠게 도입해서 증명책임 자체를 전환시키고 있는 것은 아니므로, ‘증거와의 거리’와 같은 사실관계를 증명책임의 전환이라는 규범적 효과의 근거로 격상시킨다는 비판을 무릅쓰면서까지 위험영역설을 도입할 일은 아니라 할 것이다. 설령 이러한 ‘위험영역설’을 일반이론으로 도입해서 증명책임의 분배원칙을 근본적으로 수정한다고 하더라도, 독일의 학설과 판례에 따르면 그 손해발생의 원인 및 증거가 오로지 피고 측의 위험영역에만 편재함이 확실한 경우에만 이를 적용할 수 있을 뿐이니, 의문사관련 국가배상사건 등의 사안에서 ‘위험영역설’이 적용된다 하더라도 그 적용의 범위와 효과는 생각보다 매우 적다고 하지 않을 수 없다. 그리고 이 경우에 물론 ‘증명방해이론’을 원용해볼 수도 있겠지만, ‘증명방해이론’ 역시 그 증명방해행위가 없었다면 당사자에게 존재했을 상태를 만들어주는 이상의 법률효과는 가질 수 없는 것이므로, 그 증명방해행위의 사실로부터 증명책임의 전환을 바로 이끌어내기는 어려울 것이다. 이 경우에도 기껏해야 그 증명이 방해된 증거를 법관의 자유심증에 의해 그냥 증명된 것으로 간주하는 정도밖에는 그 증거법상의 효과가 없는 것이며, 그 멸실된 증거가 있었다면 원고가 모든 요건사실을 입증할 수 있었으리라는 사정이 존재하지 않는 한, 여기서 증명방해의 이론을 원용할 실익은 거의 없다고 보아야 하는 것이다. 따라서 ‘위험영역설’과 ‘증명방해이론’에 관해서는, 그것이 사실문제를 규범화하는 이론으로서의 한계를 갖고 있는 한, 모든 경우에 있어서 일반적으로 증명책임을 분배할 수 있는 이론으로 기능하기는 어려울 것이라고 결론내릴 수 있을 것이다.