條例制定權의 對象 및 規律範圍

Abstract

本稿에서는 조례가 법률상 수권 없이 기본권을 제한할 수 있는지, 만약 이것이 가능하다면 어느 정도의 범위에서 가능한지의 문제를 다루고 있다. 여기에서 쟁점이 되는 것은 지방자치단체의 조례제정의 범위와 한계의 문제이다. 특히 필자는 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 지방자치가 Carl Schmidt가 언급한 바와 같이 소위 제도적 보장으로 이해하는 것에서 논의를 시작하고 있다. 물론 헌법 제117조 제1항을 구조적으로 기본권에 유사한 것으로 이해하는 견해(소위 新固有權說)도 유력하다. 지방자치의 영역에서 조례는 법규범으로서의 성격을 가질 뿐 아니라, 행정조치(집행작용)로서의 의미도 가진다. 그러나 지방자치단체의 조례는 법규명령과 구별되어야 한다. 따라서 헌법 제75조 및 제95조에서 규정하고 있는 위임명령의 엄격한 요건(구체성과 명확성)은 조례에 그래도 적용할 수 없다. 다만, 헌법 제117조 제1항의 “법령의 범위 안에서”라는 규정이 법률유보의 원칙을 포함하는지 여부에 대해서도 의견대립이 있다. 이에 대해 비판적 견해가 제기되고 있기는 하나, 위 규정이 법률유보의 원칙을 포함하고 있다는 견해가 지배적이다. 이와 관련하여 지방자치법 제22조 (구 지방자치법 제15조) 단서가 위헌인지 여부도 다투어지고 있다. 필자는 지방자치법 제22조 단서가 위헌은 아니나, 다소 불필요한 규정이라고 판단된다. 대법원판례는 지방자치법 제22조 단서조항에 근거하여 법률유보의 원칙을 매우 엄격하게 해석하고 있는 것으로 보인다. 이러한 해석은 지방자치단체의 조례제정권의 범위를 중대하게 제한할 수 있다. 오히려 독일연방헌법재판소의 입장과 같이, 기본권보호와 관련된 결정에서는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 활용할 필요가 있다. 입법형성권(법률제정권)과 조례제정권 사이의 한계설정과 관련하여, 미국에서 기원하여 일본에 도입된 전통적인 國家法律先占論은 오늘날 설득력을 가지기 어렵다. 다행스럽게도 우리 판례 가운데에는 엄격한 법률선점론을 따르지 않고, 조례와 법률이 충돌·경합하는 경우에도 조례를 제정할 수 있는 예외적인 경우를 인정하고 있다.