법에서의 性 개념 정의에 대한 연구: 미국의 동성애자에 대한 성희롱 판결을 중심으로

Abstract

“Sex”의 개념에 대한 패러다임의 전환으로 부상된 “젠더(Gender)”는 지난 반세기동안 세계적으로 가장 중요한 개념 중에 하나가 되었다. “젠더”로서 인식하는 “성”은 이분화 된 생물학적(젠더) 성 구분을 탈피하고 통합적인 개념으로서 “성”을 인지할 수 있도록 하는 계기를 마련하였다. 즉, 여성의 남성 종속성을 유지해온 지금까지의 관행을 벗어나 인간의 동등성과 존엄성을 법적사회적문화적경제적정치적으로 보장하도록 하는 개념적 정의로 부각된 것이다. 이는 현대의 급속한 사회변동 속에서 유전공학 및 생식공학의 발전과 더불어 신체와 성역할에 대한 인식이 크게 변함에 따라 요구된 것이기도 하다. 남성은 남성적이기만 하고 여성은 여성적이기만 해야 한다는 종래의 획일적인 생물학적(젠더) 성 구분보다는 문화적으로 사회적으로 학습된 다양한 성적 특성들로 구성된 ‘젠더’로의 패러다임 전환인 것이다. 이러한 젠더 개념은 많은 논쟁이 있기는 하지만 생물학적 성 차이에 따른 성차별을 불식시키기 위한 기준으로서 요구되어지고 있다. 그러나 우리나라의 헌법 등 실정법, 그리고 미국의 Title VII 등 많은 국가들의 법은 이러한 패러다임 변화를 수용하지 못하고 있는 실정이다. 이는 “성”에 대한 개념 규정이 구체화되지 않았기 때문이다. 따라서 명백한 법 규범상의 개념 정의의 부재로 인해 결국, 판례에 의해 재정의되고 그 영역 또한 확대되어 갈 것이다. 즉 성역할에 따른 성 고정관념(sex stereotypes)에 의한 차별도 성차별에 해당되는지, 즉 남성이 고정관념적으로 기대되는 남성성을 지니지 못한다는 이유로 차별을 겪는 경우도 이에 포함되는지, 여성적인 남성에 대한 차별도 포함되는지, 성적 지향도 성차별에 해당되는지가 법에서의 ‘성’ 에 대한 개념 정의와 보편적인 사회적 가치를 판단기준으로 판례에 의해 결정되어질 것이다. 법은 사전적으로 사회변동을 수용할 수는 없지만, 사후적으로 요구되는 사회적 가치변화의 수용을 통하여 사법부의 심사기준을 마련해주어야 할 것이다. 법은 사회변동의 산물이다. 사회인식의 변화를 수용하지 못하는 법은 공동체의 규범으로서 정당성과 합법성을 가질 수 없는 것이다.